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“性贿赂”入罪问题研究
作者:范婉灵    文章来源:本站原创    点击数:3001    更新时间:2013/3/17
 

“性贿赂”入罪问题研究

引言

我国古代关于“性贿赂”最早的记载是《史记周本纪》,可见“性贿赂”古已有之,这一行为在当时就已经按照犯罪论处。而如今“性贿赂”在众多贿赂手段当中可谓是屡试不爽,不仅花样翻新且愈演愈烈,似乎要将这“美人计”

演绎到极致。面对“性贿赂”的来势汹汹,我们的政府官员是前赴后继的栽倒在“石榴裙”下,沦为“性贿赂”的工具,将公权变为私权,其危害性就不言而喻了。对此我国的《刑法》是如何应对的呢?居然将这种危害性极大的行为排除在犯罪行为之外,因为我国《刑法》将贿赂的客体硬性的规定为“财物”,而“性贿赂”则因为本身的“非物质性、非财产性”的特质成为了法律的死角。目前,围绕着“性贿赂”罪与非罪的问题,在法学界和司法界展开了一场关于性贿赂应否入罪的热烈讨论。

 性贿赂行为是否应当犯罪化这一问题,学者们的分歧主要集中在以下方面:性不是财物,不符合现行刑法对于贿赂限定为财物的实然规定;把“性贿赂”列入刑法的调整范围,会侵害到女性的人格权;性属于个人的隐私,如果刑法介入会侵害个人的隐私权;性属于个人私权的范围,属于道德调整的对象;从刑法的谦抑性说,“性贿赂”不应纳入刑法体系;“性贿赂”涉及感情难以确定;“性贿赂”入罪难以定性,量刑的标准不好掌握;取证难、证明难等方面的问题。“性贿赂”入罪的支持者对此类问题做出了相应的回答,有些学者的观点确实具有创新性和实用性,然而,“性贿赂”入罪之争始于上世纪八十年代,从2000年金卫东学者提出来将“性贿赂”入罪,距今也已经十一年的时间,在探求以上问题的答案上也有了许多的成效,却为何迟迟不能入罪呢?究其原因到底何在呢?如果只是在一味的主张入罪,而未能找出呼吁了这么多年还未能有所成效的原因,这无疑是说了一句有用的空话。要想将该行为纳入犯罪就必须对这一问题加以重视,找出“性贿赂”行为入罪的立法障碍并得到相应的对策,才能谈及之后的如何犯罪化乃至量刑环节。

笔者赞同性贿赂入罪, 本文在查阅历年“性贿赂”方面文献的基础上,整合吸收前人有借鉴意义的观点,对“性贿赂”入罪的必要性进行论述,将本文分为三个部分写作。第一部分是“性贿赂”行为的概述及入罪的思考,这一部分总共从五个方面进行论述:“性贿赂”行为的概念;行为的类型、基本特征;国内外立法概况;案例分析;入罪的依据。第二部分“性贿赂”行为如何犯罪化的思考,这一部分拟从三个方面进行论述:应否入罪的争议;罪名的思考;此罪与彼罪的研究;犯罪构成;犯罪形态。第三部分是性贿赂犯罪的难点(量刑、取证、证明)的思考,主要阐述量刑的依据和评判的标准,特殊取证方法的运用等。

 

第一章“性贿赂”行为概述及入罪的思考

 

、“性贿赂”行为的概念

我国《刑法》第388条第一款规定了受贿罪,第389条第一款和385条第一款规定的是行贿罪,而贿赂的客体则明确规定为财物型贿赂。按照《刑法》的规定“性”这种非物质的特性不能涵盖在内,而现实是,性贿赂却是一种变相的新型贿赂方式。根据《现代汉语词典》的解释,性贿赂是指:“以满足有权势的人的性欲为手段变相进行的贿赂”。[①]

对于性贿赂概念的说法有很多,主要有以下几种:

性贿赂是指请托人(行贿人)为了达到使国家工作人员利用职务上的便利为自己或他人谋取不正当利益,而自愿提供或雇佣他人提供给受贿人性服务的行为。[②]

性贿赂是指行贿人自愿或被迫亲自或组织他人向受贿人提供性服务,以满足受贿人的欲望,从而换取受贿人以其职权实现行贿人谋求的利益或权利。[]

性贿赂是指请托人为了获取某种利益而不惜牺牲自身或他人的肉体进行性服务,从而达到使国家工作人员利用其职务便利与其进行不正当交易的目的。性贿赂包含性受贿和性行贿,贿赂的本质是一种利益交换,包括权钱和权色交易。[④]

性贿赂也称权色交易,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取或者接受他人 (或单位)提供的性服务,为他人(或单位)谋取利益,或者是行为人 (或单位)为了谋取不正当利益而对国家工作人员提供性服务的行为。[⑤]

关于这方面的定义不胜枚举,笔者就不再多做赘述。无论是何种定义,总的来说性贿赂都包含了两方面的涵义,即性受贿与性行贿。参照我国《刑法》第385条第一款、389条第一款的规定,可以对性受贿、性行贿作出如下定义:国家工作人员利用职务上的便利,主动要求、暗示他人提供性服务的,或者接受他人提供性服务,为他人谋取利益的行为是性受贿;为谋取不正当利益,给予国家工作人员以性服务的行为是性行贿。

性贿赂的实质是权色交易,即“以权换色、以色谋利”。权色交易,是指一方利用权力和权力带来的利益从另一方获得性服务,而另一方通过直接提供性服务,或者安排他人提供性服务,从对方手中获取财物和利益。[⑥]

 

、“性贿赂”行为的类型及基本特征

()性贿赂行为的类型

性贿赂的表现形式大体上可以归纳为以下这几种:第一种,行贿人为谋取不正当利益,行贿人自己向受托人提供性服务,受托人从而获得免费性服务;第二种,行贿人为了谋取不正当利益,本人充当受托人的长期情妇;第三种,行贿人为了谋取不正当利益利用第三人向受托人提供性服务,;第四种,行贿人雇佣第三人作为受托人的长期情妇,并对此产生的相关费用买单,从而谋取不正当利益;第五种,受托人暗示、索取性服务。第一种和第二种是一种典型的“权色交易”行为,也即“以权换色、”“以色谋权”,是亲为式性贿赂,但是。第三种、第四种是一种“权钱交易”行为,是“雇佣式性贿赂”。前者涉及两方面的利益,行贿人与受贿人,后者涉及三方面的利益,行贿人、第三方与受贿人。但前者和后者实质上是相同的,无论是行贿人自己提供性服务还是雇佣第三方,都是一个利用色相换取公权力的过程。

    “性”天生不是商品,但是在这种权色交易的贿赂方式中沦为了可以用金钱买卖的商品,一方为了满足精神上的需求而出卖公权力去获取性,另一方为了得到不法的利益而出卖或购买性,性成为了一种中介。无论是权色交易还是权钱交易都只是一种贿赂方式而已,究其目的是无异的,都是为了获得不法利益。性的享受是一种精神和肉体上的满足,财物则是物质上的满足,对于受贿的一方来说无论是何种贿赂形式,只要能够满足自己的所需,就应当认定为具有贿赂的价值,能够作为贿赂的客体,故而,性理当成为一种贿赂方式。

()性贿赂行为的基本特征

1、它以国家工作人员为行贿对象,具有以色寻租的指向性。

2、贿赂方提供的贿赂是性服务这种特殊的服务,可以是贿赂方自己提供性服务,也可以是贿赂方安排第三人提供性服务。

3、行贿方与受贿方在主观方面都有故意,客观方面有行为,行为包括两方面,一是受贿方接受性服务行为,二是行贿方获得不法或不正当利益。

4、当今性受贿者大多是男性公务员,虽然女性也有并开始增多,但是性别差异还是很明显。[⑦]

5、性贿赂具有隐蔽性和诱惑性。

6、性贿赂具有手段多样性。

7、性贿赂具有温和性、极大的社会危害性。

8、性贿赂往往会引发其他犯罪。

 

、“性贿赂”行为的国内外立法概况

()国内的立法概况

对性贿赂行为予以法律规制早已存在于中国古代社会。最早的有关性贿赂的记载是《史记周本纪》记载:“帝纣囚西伯于羡里,闳夭之徒患之,乃求有莘氏美女···因殷嬖臣而献之纣,纣大悦,曰:‘此一物足以释西伯,况其多乎!’乃释西伯,赐之弓矢斧钺,使西伯得征发。”[]官员接受性贿赂受刑的最早记载是《左传·昭公十四年》“叔向断狱”的故事:“晋王侯与雍子争畜田,久而无成。士景伯如楚,叔鱼摄理。韩宣子命断旧狱,罪在雍子,雍子纳其女于叔鱼,叔鱼蔽罪邢侯。邢侯怒,杀叔鱼与雍子于朝。宣子问其罪于叔向。叔向曰:‘三人同罪,施生戮死可也。雍子自知其罪而赂以买直,鲋也鬻狱,邢侯专杀,其罪一也。己恶而掠美为昏。贪以败官为墨,杀人不忌为贼。《夏书》曰:昏、墨、贼,杀。皋陶之刑也,请从之。’乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。”最早在法律上对性贿赂行为加以规定和处罚的是《唐律·职制篇》:“诸监临之官……枉法娶人妻女者,以奸论加二等。为亲属娶者亦同。行求者,各减二等。各离之。”这里重点打击的是官员接受或索求性贿赂的犯罪行为,同时也没有放过以“妻女”“行求”之人,用今人的话说是“性行贿”。无论是接受性贿赂还是以性行贿都在惩罚之列,而且有主有从,受贿的官员从重,行贿的庶民从轻。这个立法是合情合理的。《疏

议》进一步解释说:“有事之人,或妻若妾,而求监临官司曲法判事,娶其妻妾及女者,以奸论加二等。其娶者有亲属应加罪者,各依本法,仍加监临奸罪二等。为亲属娶者亦同,皆同自娶之坐。行求者各减二等,(谓)其以妻妾及女行求,嫁与监临官,得罪减监临二等。亲属知行求枉法,而娶人妻妾及女者,自依本法为从坐。”[]除了以上列举的这些记载以外还有一个我们熟悉的名词“三十六计——美人计”,历史上这个计策可是功不可没啊,有人因此名垂青史,亦有人因此亡国。越王勾践“卧薪尝胆,三千越甲可吞吴”,就是因为进献美女西施给吴王夫差,以麻痹吴王;而周幽王为博褒姒倾城一笑,烽火戏诸侯,最终亡国的故事,而褒姒之所以进献给周幽王是为了博取周幽王欢心,以求免除谏臣褒珦的牢狱之灾;三国时期,司徒王允为拯救汉室江山,将貂蝉献给董卓,借吕布之手除掉奸臣董卓。《清律》规定:“监临娶见问为事人妻妾及女为妻者,杖一百。”此说明清朝对贪官索取“性贿赂”亦予以重罚。另外,在国民党时期对官吏的性犯罪和“色腐败”也制定了相当严密的防范措施,对于防止官吏腐败,作用非常明显。[]

新中国以后刑法并没有将性贿赂入罪,贿赂的客体仅仅是限于财物。1979年制定刑法,行贿受贿才正式另立罪名,列在第八章(渎职罪)。贪污则专指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取或者以其他非法手段占有公共财物。 我国《刑法》第388条第一款规定了受贿罪,第389条第一款和385条第一款规定的是行贿罪,而贿赂的客体则明确规定为财物性贿赂。

1993年我国的《反不正当竞争法》将“采用财物以外的其他手段”作为商业贿赂的一种形式,正是在经济法领域适应了社会生活这一变化的结果,其中“采用财物以外的其他手段”应当包括了“性贿赂”的手段在内。

1996年修订《刑法》时,参加讨论的一些专家也曾提到增加性贿赂罪,但考虑到这与我国的传统文化观念有太大冲突,终未通过。2000年,南京大学刑法学硕士研究生金卫东在一次研讨会上提交名为《应设立性贿赂罪》的论文,一石激起千层浪,掀起一场范围极广的大讨论。20013月,全国人大代表赵平女士提出刑法应增设性贿赂罪的议案。这一提议在当时虽然赢得舆论的一片叫好声,但却不被法学界所首肯。[11]

2000年后我国陆续签署的两个国际条约当中都有包含贿赂罪的内容,这两个条约分别是:20001212签署的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,根据该公约第八条第一款规定,行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其它人员或实体不应有的好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”;受贿罪是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件”。这里贿赂的标的物“不应有的好处”应该包括“性贿赂”。20031031,第58届联合国大会正式通过《联合国反腐败公约》,同样规定了贿赂物的标的是“不正当好处”,同年1210日,中国政府签署了该《公约》。我国政府虽签署了这两个《公约》,但是我国的刑法当中却没有将性作为贿赂罪的客体视之,这与公约当中的规定不符,也与世界潮流在贿赂罪的规定不符,这岂是一个大国对国际社会负责任、信守国际法的表示?

2007年,公安部消防局发出通知,在全国消防部队实施《公安消防部队四个严禁》,首次在反腐倡廉中提到性贿赂,“公安消防部队严禁在部队工程建设、物质采购和财物分配中收受贿赂,包括提供性服务等非物质性利益……”。

     在最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》中,就把情妇(夫)纳入“特定关系人”,突出情妇(夫)在贿赂中的地位。规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处,就具有了惩戒性贿赂的意义,反映了司法的倾向性。[12]

()港澳台立法概况

1、香港的立法

我国香港地区《防止贿赂条例》第 2 条规定:“公务员索取和接受任何其他服务等利益的构成受贿罪”;其第5条规定:“任何人士无合法权力或适当理由,向公共机构雇员提供利益,诱使其以任何方法滥用其职权的行为,构成行贿罪。”

2003年在我国香港特别行政区,高级警司冼锦华接受免费性服务而被判刑入罪,成为性贿赂入罪第一人。

2、澳门的立法概况

    澳门1996年新《刑法》中规定的贿赂,既包括财产性利益也包括非财产性利益,据此可知,性贿赂理应包含在内。

3、台湾的立法概况

我国台湾地区的刑法中也对性贿赂做了规定。台湾地区刑法典第121条规定:“公务员或者仲裁人对于职务上的行为,要求期约或者收受贿赂或者其他不正当利益者处七年以下有期徒刑,得并科五千元以下罚金。”

台湾刑法理论认为,行贿的客体为贿赂或其他不当利益。“贿赂”是指金钱或其他可以用金钱折算之财物;“其他不正当利益”是指贿赂以外之一切可以供人需要或满足欲望之有形或无形的不正当利益,包括物质利益及非物质利益。前者是指设定债权、免除债务、给予无息或低息贷款; 后者诸如给予性贿赂、允许性交或其他性行为。[13]

()国外立法概况

虽然国际上的一般规定并未直接规定“性贿赂”入罪,但是,从大多数国家、区域性国际条约和地区的刑事及反腐败立法来看,还是可以体现出将“性贿赂”作为客体的思想。例如:

20001月通过,20039月正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条,将贿赂规定为“不应有的好处”。

20037月,非洲联盟通过的《预防和打击腐败公约》第4条,将贿赂规定为“有价值之物或其他利益”。

20051214生效的《联合国反腐败公约》,将贿赂规定为“不正当好处”。

英美法系:

1、美国

《美国法典·刑事法卷》第201条规定,“公务员等收受任何有价值的东西的构成受贿罪”(其中关于“价值”的判断,只要当事人认为有价值则构成‘任何有价值之物’)。

 美国的《信息披露法》和《阳光下的政府法》,赋予全体公民最大限度的知情权和政府官员最小程度的隐私权。把美国政府官员的一言一行完全暴露在了公众的监督之下,性关系也包括在内。美国《反歧视法》明确的规定:如果官员接受了女性当事人的性服务,不论他是否滥用权力给予回报,至少他再也不能担任政府公务员了。

2、英国

《公共机构腐败行为法》,将贿赂的客体规定为“任何形式的礼物、酬劳或利益”。

3、澳大利亚

《澳大利亚联邦刑法典》,将贿赂规定为“不限定于财产的任何好处”。

大陆法系:

1、德国

  1976年《联邦德国刑法典》第331条,将贿赂规定为“公务员或从事特别公务的人员,对于现在和将来的职务上的行为要求期约和收受利益者,均为受贿罪”。

2、日本

在日本司法实务中,贿赂目的物不仅限于金钱、物品和其他财产上的好处。《日本刑法》第197条,将贿赂的客体规定为“满足人们的需要、欲望,的一切利益”。

1915年日本的法院判定“异性间的性交也可能成为贿赂的目的物”,奠定了性贿赂在司法实践中的运用。

19823月,日本一名男法官因为接受了被告人的“性服务”,并因此为其减轻刑罚而被判贿赂罪。

 3、芬兰

《芬兰刑法典》第40章第一条,将贿赂的客体规定为“礼物”、“不正当利益”。

4、丹麦

《丹麦刑法典》,将贿赂的客体规定为“财产或其他利益”。

5、瑞士

1971年修订的瑞士刑法第315条规定:“当局成员、官员、法官……为将来的违背职责的职务行为索要、接受或让他人允诺不属于他们的利益的,处3年以下重惩役或监禁刑。”[14]

6、意大利

意大利刑法典第319条规定:公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为,而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者,可构成违背职务之受贿罪。[15]

其他公约:

欧洲理事会制定的《反腐败刑法公约》,将贿赂的范围规定为“不正当利益。”

美洲国家组织制定的《美洲反腐败公约》第6条,将贿赂的范围规定为“任何财务或其它利益,如礼物便利、承诺或优惠待遇。”

 

四、“性贿赂”典型案例分析

据中国政法大学教授巫昌祯近年的统计,被查处的贪官中95%都有“情妇”,腐败的领导干部中60%以上与“包二奶”有关。个别地区更为严重,如1999年广州、深圳、珠海公布的102宗官员贪污受贿案件中100%包养了“二奶”。

因性贿赂落马的官员像滚雪球一般,如原人大常委会副主任成克杰、原公安部副部长李纪周、原海军副司令王守业、原国家统计局局长邱晓华、北京市副市长刘志华、江西省副省长胡长清、云南省原省长李嘉廷、原天津市政协主席宋平顺、湖北原副省长孟庆平、上海市原市委书记陈良宇等。从基层到上层领导,从一个部门到另一个部门,由一个案件牵扯出上百名贪官,因性贿赂造成其他犯罪,性贿赂方面的案例实在是数不清,本文在这部分将挑选其中的一些案例加以说明。

1、于闹市炸死情妇的济南人大常委会原主任段义和;被11名情妇组成的“告状团”扳倒的陕西省政协原副主席庞家钰;有100多名情妇并写“性爱笔记”的江苏省建设厅原厅长徐其耀;用MBA知识管理情妇团队的安徽宣城市委原副书记杨枫等。[16]

2、最高人民检察院副检察长赵登举在200012月在最高检察院打击贿赂犯罪的新闻发布会上指出:最高人民检察院查办的省部级干部大案中,几乎每人都有情妇,性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍。

32007年由最高人民检察院主办的“惩治与预防职务犯罪展览”日前在京揭幕。据统计,自十六大以来,中央累计查处严重腐败的省部级以上官员16位,平均每年3位,而这些“落马”的巨贪9成包养情妇,与地产商“权钱交易”以及“权色”交易最为突出。

42006611,北京市副市长刘志华因生活腐化堕落被免去职务。2009121,刘志华终审被判处死刑,缓期两年执行。

52010年,备受关注的浙江省温州瓯海区委原书记谢再兴杀害情妇案。这位温州市瓯海区委书记将跟随自己8年之久的情妇邵慧灵在同床共寝的卧室里

杀害并分尸。

6、浙江省原纪委书记王华元因涉受贿和巨额财产来源不明在山东庭审。王被公布生活腐化,包养情妇。这名在位时曾宣称被查处贪官中半数以上有情妇的省纪委书记,自己也是一名包养情妇的实践者。之前被判刑的浙江省两名厅官——原浙江省环保局长戴备军和原浙江省交通厅长赵詹奇都因情妇而落马。两人包养情妇分别长达数年和10多年。

72011年的官员“日记门”、“开房门”、“艳照门”事件。先有河南省汝阳县人大常委会党组成员田某,后有云南省昆明市发展和改革委员会收费管理处副处长成某,最近的“主角”是陕西省宁陕县副县长唐某。先后陷入“艳照门”风波的河南汝阳官员田某和云南昆明官员成某,经有关部门调查,查实确有其事,已分别受到处理:田某被停职,成某被开除党籍和行政撤职。

8、江苏如东县的“养鳗大王”顾成兵,凭借“两弹”:“金弹”、“肉弹”,他竟然连续收买了8个银行行长、1个副厅级干部、4个县处级干部、26个金融系统干部;共有27个人被判处有期徒刑,40人受到党纪、政纪处分,其中27人被开除党籍。

除了以上案例外还有许多因性贿赂获得巨大的非法利益案件,造成国有资产的大量流失:

1、李平以性行贿成克杰,自己非法获得了2000多万元的利益。

2、周雪华从珠海空运妓女到南昌行贿胡长清,得到了几千万元的利益。

3、云南省长李嘉廷接受徐某性贿赂,为徐某谋取不正当利益涉及金额3000多万元。

4、涉及官员最多的性贿赂案件当数厦门远华走私案,厦门原市委领导刘丰、张宗绪、赵克明以及海关关长杨前线均身陷“红楼”。3年的时间,远华集团走私犯罪金额达530亿,偷逃税款270亿。

性贿赂的案例不胜枚举,此处不再一一列明。但是,仅凭以上所述足以可知性贿赂的严重性。一个性贿赂案件动辄几百万、上千万,甚至数亿元的不法利益,试想,每年如此多的性贿赂案件要榨取多少民脂民膏呢?性贿赂不入罪,长此以往后果堪忧。

 

、“性贿赂”行为入罪的依据

一种行为升格为犯罪必然有多方面的原因,性贿赂行为要入罪是因为其具有入罪的必要性。综合起来考虑,大体有以下一些因素:

()对性贿赂科处刑罚符合刑罚的目的,符合国际公约的要求,是目前大多数先进国家一致认可的做法。

国际公约对贿赂罪的贿赂客体规定为“不正当好处”,将性贿赂保护在内,大多数国家对性贿赂方面的立法,本文已有论述,在此就不再加以论述。

()性贿赂入罪可以解决我国刑法在这方面的空白,使打击性贿赂有法可依,能够起到预防、惩戒的作用。

如本文前面所述,我国古代就已经有了性贿赂方面的立法,古人尚且有此方面的认知,意识到性贿赂后果的严重性,而如今的性贿赂的影响力并不逊于当时,纵观我国刑事立法却无一条能够对性贿赂加以规制,而任由性贿赂蔓延,这岂是一个力求健全法制的国家应有的作为?据此,应该让性贿赂入罪,且是刻不容缓的。

()性贿赂具有极大的诱惑力。

《人民论坛》杂志曾经公布一份“党政领导干部应谨防哪些诱惑”的问卷调查,依据这次调查的结果,党政官员应当谨防的诱惑和陷阱排在前四位的分别为:美色诱惑和性贿赂、年节送礼送红包、吃喝玩乐拉拢感情、不法利益共享被拉拢腐蚀,其中,性贿赂排在首位。可见,“性”越来越受到官员们的青睐,其诱惑力并不亚于物质性利益。随着我国经济实力的日益强盛,对政府工作人员的待遇提高,部分官员在获得“灰色收入”,接受不法的物质性利益的同时,“饱暖思淫欲”的思想开始膨胀。“情人”、“小蜜”、“二奶”等现象也从地道战转为了公开,且成为了一种时尚,也正是由于这一现象使得性贿赂有了市场,得到可乘之机。另外,性贿赂这种精神上的享受是物质享受所不能给予的,很容易让人上瘾而不能自拔,有了第一次便会有第二次、第三次,越陷越深,最终论文性贿赂下的工具。

()性贿赂的严重社会危害性。刑法古典学派创始人贝卡里亚说:“衡量犯罪的真正尺标,即犯罪对社会的危害。”[17]我国法学家高铭暄曾说过:“犯罪是危害社会的行为,即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征,是犯罪的实质和内容。”[18]

前面的几点都不足以说明性贿赂入罪的理由,严重的社会危害性是笔者认为最为有力的入罪依据,也是在这一部分要重点阐述的。

1、性贿赂犯罪具有持续性、多次性的社会危害性,既性贿赂一旦既遂,具有多次为行贿者谋取不正当利益,连续危害社会的特性,这是财物贿赂所不具备的。可以说,在某些情况下, 性贿赂可以获得财物贿赂根本得不到的利益。因此,在一定程度上性贿赂的社会危害性远远超过财物贿赂的危害性。

2、性贿赂行为非常隐蔽,不利于刑事侦查。“性贿赂策划于密室,行事于床第处心积虑,手段隐蔽。”性这种一次性实施即告完成的特性,往往不留痕迹,不像财产性犯罪那样有一定的数额可查,很难掌握证据。有人将“财物贿赂”

与“性贿赂”比喻为:“财物贿赂”好比给猛兽喂食,总有满意的时候,而“性贿赂”则是几何级数地增加了贪利者的欲望,使其不考虑后果的摄取,其影响更大,危害更大。[19]

3、性贿赂案件呈逐年上升的趋势,已成泛滥之势。根据纪检监察机关和最高人民检查院统计资料看,性贿赂犯罪中所占比重呈上升趋势。牵涉国家干部级别越来越高,由县()局级直至省部级的干部,而且人数也越来越多。最高人民检察院原副检察长赵登举曾出语惊人:最高人民检察院查办的省部级干部大案中,几乎每人都有情妇,“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”。2006年“两会”期间的一组数据更是让人们心底泛起凉意:被查处的贪官污吏中95%都有情妇,腐败的领导干部中60%以上与“包二奶”有关。

4、行贿者利用这种权色交易换取了国家工作人员手中的公权,谋取不法利益,导致权力变质。使我国的廉政制度受到严重侵犯,同时使国有资产大量流失,滋生新的腐败问题。曾有人说“贪官未必都养‘小蜜’,但养‘小蜜’的十有八九是贪官”。这样,无疑是让国家公职人员的职务廉洁性受到损害。

5、作为提供性服务的男性或者女性,在与官员维持情人关系后,在公权滥用的过程中往往起到出谋划策的作用。他们不仅为受贿者出谋划策,更多时候甚至直接或者间接的参与了犯罪。权为性所用,利为性所谋,情为性所系。这无疑会助长行贿者和受贿者的犯罪欲望。

6、性贿赂行为侵犯的客体复杂。不仅破坏了婚姻家庭关系,侵犯了国家工作人员职务的廉洁性,更败坏了社会伦理风气。性贿赂带来的社会危害是方方面面的。家庭是这个社会最小的细胞,所以,家庭和睦是社会稳定的基础,性贿赂破坏家庭和谐,夫妻间的忠诚、亲情离散,最终导致破裂,甚至酿成悲剧,由性贿赂引发出其他的犯罪。

7、性贿赂行为手段十分恶劣。运用性这种极具诱惑力的手段捕获官员手中的权力,从而变公权为私权,那些见色忘义,将道德、法律、礼义廉耻踩在脚底的恶劣行径,给社会造成了极其坏的影响。有些贪官在接受性受贿以后以为获得了极大的满足,却不知这个过程已经被人偷偷记录并作为要挟,为了保全名声、前途,只能沦为不法分子的棋子,为其出卖国家给予的权力,充当行贿人的保护伞。性贿赂入罪不仅是对行贿人的惩处,也是对受贿者的一种拯救,对性贿赂这种行为理应早日入刑,使不法分子受到应有的处断。

 

第二章 “性贿赂”行为如何犯罪化的思考

 

、性贿赂行为应否入罪的立法争论

()否定说

1、性行为属于道德范畴,而道德与法律是两个并行的意识形态,不能用法律来规范道德层面的事情。在现实生活中,有许多违背道德的行为,造成了巨大的社会危害性,但只能由道德来规制,法律不可能一一把它规定为犯罪行为。[20]

2、将性贿赂犯罪化有违刑法的谦抑性。“所谓刑法的谦抑性是指对于某项危害社会的行为,国家通过民事的、行政的法律手段和措施不能控制时,才动用刑法的方法来处理”。[21]

3、犯罪主体难以确定。在传统的贿赂罪中定罪量刑的对象是行贿罪和受贿罪,而并非贿赂物本身,而在“性贿赂罪”中,对于充当贿赂物的第三人应该如何界定呢?对其是定行贿罪还是卖淫罪呢?

4、“性贿赂罪”无法量化(量刑难)。对于贿赂犯罪,我国采取的是“按赃计件”的量刑标准,对于财物来说,适用非常符合,但是对于“性”来说,无法衡量。我们不能单纯地按照接受性服务的次数、人数和质量以及色相指数为标准。缺乏统一的标准,会加大法官的自由裁量权,造成司法的不公。

5、对性贿赂调查取证难度大。与财物贿赂的取证难度相比,财物贿赂可以通过查获赃物、提取书证、证人证言等多种途径收集证据,从而形成证据链,在法庭上形成所谓铁证;而性贿赂则更为隐蔽,往往只有行贿人、受贿人双方知晓,所能收集到的证据形式往往只是犯罪嫌疑人的供述而已,很难取得其他形式的证据来相互印证,即形成所谓的孤证。[22]

6、现行刑法中足以以渎职罪来规范“性贿赂”的刑事责任。从渎职罪中各具体的犯罪构成来看,完全可以包含“性贿赂”的行为方式。渎职罪中绝大多数犯罪都规定了“拘私舞弊”、“拘私、拘情”。尽管学者对“拘私舞弊”在各个犯罪中究竟是主观要件还是客观要件尚有争议,但只要司法机关查明国家机关工作人员存在滥用职权的行为,或者不客观公正地履行职责、故意不履行职责的行为,并且国家机关工作人员与请托人本身或请托人提供的美色有不正常的性关系,就可以推定国家机关工作人员符合了“询私舞弊”、“询私、拘情”的要件。[23]

7、性贿赂定罪较为困难,性贿赂难以与有感情区分。在实践中,行贿人与受贿人往往会以两情相悦,自愿赠与为理由来抗辩受贿罪的成立。

()对“性贿赂”行为应否入罪否定观点的评述

笔者支持肯定说的观点,性贿赂纳入刑法有充分的理由,下面笔者在吸收有关研究成果的基础上,就持肯定说的反对派观点作出如下评述:

1、反对性贿赂入罪的观点1认为,性行为属于道德范畴,应当由道德规范来太哦正,不能由刑法来规制。

笔者认为性行为本是属于道德范畴的概念,但是当性行为成为了一种贿赂手段时即变成了对国家公权力的一种公然挑衅。性贿赂的社会危害性极大,甚至比一些财务性质的贿赂过犹不及,早已超出了社会道德能够容忍的射程。法律是道德的底线,若一项行为已经超出了道德的底线,对社会造成了极大的危害而不能用法律来规制的话,那么仅仅靠着道德的约束力,无疑是对这种行为的放纵。所以,在道德已经失去效用的情况下,我们只能,也理应采取法律的手段来调整。

2、反对性贿赂入罪的观点2认为,将性贿赂犯罪化有违刑法的谦抑性。笔者认为,这种考虑并没有真正体现刑法的谦抑性的科学内涵。

刑法的谦抑性体现在立法者应当以最小的支出,少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚代替措施),获取最大的社会利益——有效地预防和控制犯罪。[24]刑法的谦抑性可以从三方面来理解:刑法的最后性,即只有当一种行为在采用其它手段都不能有效调控时,才适用刑法加以规制;刑法的经济性,即刑法的运用要以最小的成本投入获得最大的社会成效;刑法的有限性,即在刑法的适用过程中药遵循比例原则。性贿赂已经到了非刑法调控不能制止的地步,若仍然以刑法的谦抑性、党纪处罚足以调控为由,只能给予性贿赂更大的空间,利用法律的死角造成无可估量的损失,这岂是刑法谦抑性所预期的结果?

3、反对性贿赂入罪的观点3认为,犯罪主体难以确定。性贿赂犯罪中的受贿行为是职务犯罪,其主体只能是特殊主体,即具有国家工作人员特殊身份的人。行贿的主体是一般主体,包括具有刑事责任能力的自然人和单位组织。性行贿、性受贿的主体既可以是男性也可以是女性。

反对者提出第三者在性贿赂中的定性问题,笔者认为第三者可以视具体情况做区别对待。如果第三者是专门从事卖淫的男性或女性,则运用刑法当中对卖淫行为的规定定罪处罚;如果第三者在提供性服务后长期充当受贿人的情妇或情夫,并且参与到或为受贿人出谋划策,在这不法行为中则处于共犯的地位,应视受贿人的行为触犯的罪名来定罪处罚。

4、反对性贿赂入罪的观点4认为,性贿赂入罪无法量化(量刑难)。笔者认为,性贿赂的贿赂客体与传统的贿赂罪的客体不同,在适用量刑标准上当然应该加以区分,采取适合性贿赂行为的量刑标准则可以解决这一问题,又怎么会无法量化呢?

与财务贿赂犯罪相比,性贿赂犯罪主体的定罪量刑不仅要看到受贿人获得了什么物质利益,更要看受贿人利用职务给国家集体造成怎样的损失。在司法实践中,经常存在行贿、受贿数额较小但社会危害性较大的现象。因此,以贿赂数额来确定构成犯罪与否及作为量刑依据不可取,性贿赂犯罪更不能单纯用贿赂数额衡量。因而,在异性行贿人直接以色相贿赂, 或受贿人主动索取权色交易情况下,要把性贿赂行为所致的社会危害程度作为量刑主要标准,把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家财产造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑确定刑事处罚。[25]

5、反对性贿赂入罪的观点5认为,对性贿赂调查取证难度大。性贿赂取证确实有难度,但是不能因为有难度就放纵性贿赂行为大行其道。

取证难并非是性贿赂所特有的,刑法中规定的很多案件都存在取证难的问题。财物贿赂犯罪也常常是“一对一”,往往不留现场,刑法照样规定惩治。眼下最急迫的任务,是从理论上澄清“性贿赂”是否触犯刑法的问题。只要这个“河彼岸”的前提目标确定了,“桥”和“船”的问题总会有办法解决。考察世界上其他国家的立法,比如日本、意大利等,在刑法上都把“性贿赂”纳入贿赂之中,把“性贿赂”行为规定为犯罪,实践中并没有带来无法操作的问题。[26]取证难我们就应该要想办法克服,决不能让性贿赂继续腐蚀国家的权力机关,造成不可挽回的损失。

6、反对性贿赂入罪的观点6认为,现行刑法中足以以渎职罪来规范“性贿赂”的刑事责任。笔者认为,现行刑法的渎职罪并不能对性贿赂犯罪进行有效的规制。

读职罪的相关法条对于性贿赂的约束相当有限,主体范围缩小为“国家机关工作人员”,并且其法定刑与贿赂罪的法定刑相比也明显轻微,所以,读职罪虽然具体罪名众多,但对于现实存在的“性贿赂”约束却相当匾乏。[27]

7、反对性贿赂入罪的观点7认为,性贿赂定罪较为困难,性贿赂难以与有感情区分。

笔者认为在性贿赂与真感情之间并不排斥不法利益的获得,可以视具体情况而定,即便是真的有感情,但是因为官员滥用了职权为其获得了不法利益,二人在交往中确实发生了性关系,依然可以定为性贿赂罪。而对于官员本人可以定“玩忽职守罪”或“滥用职权罪”。若是在提供了性贿赂获得不法利益之后,二人产生感情,亦应当认定为性贿赂,对提供性服务的一方定性行贿罪,对获得性服务的一方定性受贿罪。在实践中感情真假难以判断,但是是否有借公权谋私,获得非法利益确实有迹可循的,所以,不论是感情在先谋利在后,还是谋利在先有感情在后,都应当得到应有的惩处。

 

、“性贿赂”行为罪名的思考

    在这个问题上,形成了很多方案,大致归纳了一下,有以下几种:

1、纳入贿赂罪,在原有的贿赂犯罪基础上增加一款。

在这一方式中有两种观点:一是,在贿赂犯罪中将“性贿赂”单独设立一款,作为贿赂犯罪中一个从重或加重的情节来处罚。[28]另一种是,在贿赂犯罪中,对性贿赂采取增设条款的方式,但是并非作为加重或从重的情节来处罚。在《刑法》第三百八十五条下增设一款,作为第二款:国家工作人员利用职务上的便利,索取或者接受他人或者第三人提供的性服务,为他人谋取不正当利益的,按第一款论处。在三百八十九下增设一款作为第二款:为谋取不正当利益,为国家工作人员提供性服务,情节严重的,按第一款的规定论处。[29] 第一种观点,性贿赂作为一种从重或加重情节考虑,笔者认为欠妥当,因为一种行为要构成加重或者是从重,前提是要先成立犯罪,若一种行为尚不能以犯罪论处,又如何谈及从重或者加重呢?如果在性贿赂中只涉及到性而并未涉及到财物,那么按照我国刑法的规定则不能认定是贿赂罪,但是,通过性得到巨大的非法利益,则不能被刑法规制,无疑是放纵了这种行为的发生,是不利于追究性贿赂行为的。

第二种观点,实际上也就是要将性贿赂按照贿赂罪来处罚,看上去是得到了解决,但是,仔细探究还是不够科学。因为,我国刑法规定的贿赂客体是财务,而性贿赂的客体是性,二者完全不同,如何能够将这二者相提并论来按照同一个罪名处罚呢?

2、调整司法解释,对贿赂的客体做扩大解释。

有学者认为可以通过司法解释的方法,即将贿赂犯罪中的贿赂范围解释为除了财物、非财物性物质利益之外,还包括“性服务”在内的其他非物质性利益。[30]笔者认为,司法解释是否可以对性贿赂进行解释,要分两种情况而定:雇佣式性贿赂,亲为式性贿赂。在第一种性贿赂方式中可以运用司法解释进行调整,因为,雇佣式的表现形式是:行贿人——第三人——受贿人,体现的是一种“权钱交易”行为,而贿赂罪则恰好是一种权钱交易行为,从这一点来看,雇佣式性贿赂符合刑法中规定的贿赂,可以从司法解释的角度来认定。而在第二种情形下则不适用司法解释,因为,亲为式性贿赂是一种“权色交易”行为,我国刑法并没有将性纳入贿赂客体,如果,将性贿赂司法解释为贿赂的话,似乎不符合禁止类推的精神。所以,综合来看,司法解释是不能有效解决性贿赂入罪问题的。

3、单独成立“性贿赂罪”或“非财物受贿罪”。

国人大四川代表赵平女士等响应以德治国、依法治国的方针,联署一个《刑法》增设性贿赂罪的议案。另有学者建议,在刑法贿赂犯罪中增设非物质利益受贿罪。

笔者认为,无论是“性贿赂罪”抑或是“非财物受贿罪”,都难免会使得刑法在罪名设置上过于累赘。且“非财物”的打击面过于宽泛,这与“刑法的谦抑性”也是相违背的。

除了以上列举的几种立法观点以外,还有几种观点:不增设性贿赂罪名,将性贿赂引起的读职行为,或其它危害后果按读职罪或相关罪名定罪量刑;[31]应立法扩大贿赂内容,将性贿赂纳入刑法的调整范围。由全国人大常委会对刑法典第385388389条进行修改,将条文中作为贿赂内容的“财物”扩大为“财产性利益和其他不正当利益”,性贿赂即属于其他不正当利益。[32]

4、“性贿赂”行为定罪之我见

对于以上几种观点,笔者已经做出了自己的评述。对于性贿赂究竟应该以何种方式列入刑法,可以借鉴国外的立法模式。正如中国人民大学教授毛昭晖所说,“我国没有法律意义上的性贿赂,法律只认定单纯美色与金钱交易,实际上还有权色的交易,但在我国法律上很难认定。而在发达国家法律上对性贿赂有明确规定,只要是满足需求的,这个需求不管是财产还是非财产,不管是钱还是色,都可以认定贿赂。”所以,笔者认为,参照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《预防和打击腐败公约》及《联合国反腐败公约》关于贿赂罪的规定,我国刑法可以将贿赂的客体规定为“不正当好处”。贿赂的范围,可以采取立法解释的方式,由全国人大常委会视具体的情况而定。这样做,既可以避免贿赂局限于财物,又可以避免将所以非物质利益囊括在内,加大打击面。在具体的操作中,还可以凭借两高的司法解释加以细化。通过这种方式,既解决了刑法的稳定性,又体现了极大的灵活性。

 

、此罪与彼罪的问题研究

()“性贿赂”与“贿赂罪”的比较研究

二者在受贿对象上都是国家工作人员,且无性别要求,受贿人既可以是男性,也可以是女性。行贿人也都是一般主体,且无性别之分。“性贿赂”与“贿赂罪”的区别在于:1、贿赂的客体不同。性贿赂的贿赂客体是性服务,贿赂罪的贿赂客体是财物。一个是精神上的满足,一个是物质上的满足。2、量刑标准不同。性贿赂的量刑标准,本文在下一个章节中会有所交代,主要是从性贿赂所造成的社会危害程度来考虑。贿赂罪的量刑标准是“定赃计罪”,依据收受的财物多少来量刑。3、社会危害不同。性贿赂犯罪与传统意义上的财物型贿赂犯罪相比,在社会危害上有过之而无不及,有的情况下可以达到财物贿赂所不能达到的目的。

()“性贿赂”与“渎职罪”的比较研究

犯罪主体都是国家工作人员与一般主体,没有性别要求。但是,二者侵害的法益不同。渎职罪侵害的是国家机关公务的合法、公正、有效执行,公民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖。虽然,性贿赂也具有某些渎职罪的特征,但是,渎职罪并不涉及性服务,如果是因为接受了性服务而渎职,则构成的应该是性受贿罪,而不是渎职罪。

()“性贿赂”与“卖淫嫖娼”的比较研究

二者都是一种提供性服务的行为,但是,提供性服务的最终目的,和获得性服务的手段不同。区别在于:性贿赂中提供性服务的人员可以是他人出钱雇佣的卖淫者,不论男女均可以成立,但是,卖淫者只提供性服务。如果起初是卖淫者提供性服务,最后发展为长期包养,再在包养的过程中利用职权为二奶谋取不法利益,亦可以转化为性贿赂。卖淫嫖娼是一种典型的“钱色交易”,一方出钱,一方出卖色相。

() “性贿赂”与“包二奶”的比较研究

无论是性贿赂还是包二奶,都是与传统的伦理道德,和公序良俗相违背的,都应当受到谴责。但是二者又是截然不同的。区别在于:1、客体不同。性贿赂侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性,公权力的不可收买性。包二奶侵犯的是家庭的和谐,配偶权,相对于性贿赂的公权来说,是个人的私权利。2、行为方式不同。性贿赂是一方提供性服务,一方免费获得性服务,以公权力作为交换,使出卖性的一方获得不法利益。包二奶并无身份要求,一般公民即可成立,但是,如果包二奶的开销是由他人提供,并未提供者谋取利益,则转化为性贿赂;如果,起初是包养关系,但是发展为利用职权为二奶谋取不法利益,亦可以转化为性贿赂。

 

、性贿赂入罪的构成要件

()主体。受贿人,只能是国家工作人员(按照《刑法》第93条规定),行贿人,是一般主体,既可以是自然人,也可以是法人。这里需要补充说明,在主体方面并无性别要求,既包括异性间的性贿赂,也包括同性间的性贿赂。

()主观方面。无论是行贿人还是受贿人都必须是故意,即具有权色交易的目的。

()客体。侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性,公权力的不可收买性。

()客观方面。表现在两个方面:一方面,国家工作人员利用职务上的便利,暗示、索取或接受行贿人提供的免费性服务,为行贿人谋取非法利益。另一方面,行贿人为谋取不正当利益,行贿人自己或雇佣第三人为国家工作人员提供免费的性服务。

 

、性贿赂的犯罪形态

    笔者认为可以参照传统的贿赂犯罪的标准,即是否收受贿赂。只要行为人索取了或收受了贿赂,就属于贿赂罪的既遂,是否为他人谋取了利益在所不问,反之则为未遂。

()性贿赂的犯罪既遂

    不论受贿人是暗示、索取或接受性服务,只要获得了性服务,即使没有为行贿人谋取不正当利益,也应当认定为既遂。

()性贿赂的犯罪未遂

受贿人如果已经为行贿人谋取了不正当利益,但是,由于其他原因未能获得性服务,则应当认定为未遂。

在此需要说明的是,在此种未遂的状态下,如果构成其他犯罪的应当按照构成的犯罪定罪处罚,因为,受贿人虽然没有获得性服务,但是,手中的公权力已经出卖了,国家工作人员的职务廉洁性,不可收买性已经被践踏,其社会危害性已经造成,并不会因为没有获得性服务而降低其社会危害性。

 

第三章 “性贿赂”犯罪化的困境及路径选择

 

、量刑的依据及评判的标准

()性贿赂量刑的现实困境

我国刑法对于贿赂罪的量刑是以财务为基础的,而性贿赂是非物质性,无法折合成一定数额的财务,不能沿用受贿罪以数额为衡量标准的惩治体系,古二在量刑上会出现困难。

()性贿赂量刑的依据及评判标准

虽然不能以传统贿赂罪的量刑标准来计算,但是也并非无计可施。我国《刑法》总则第61条规定“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度”是我国所有犯罪的量刑标准。《刑法》第390条规定,行贿罪的量刑标准主要是行贿人所谋取的不正当利益的多少及情节的轻重,或者因行为人行贿导致国家利益遭受损失的大小。依情节定罪是不仅符合我国刑法总则规定的,且在刑法的几百个罪名当中,存在着依据情节定罪的罪名,如刑法第260条规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”;第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”;第264条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。因此,我们可以采取依据情节的严重程度为标尺,以性贿赂所造成的社会危害程度来量刑。

具体有以下几个方面的标准:

1、以贿赂的手段、次数、人数作为量刑标准:在实施“性贿赂”这一行为时,如果是请托人雇佣他人实施为受托人提供性服务,在性服务过程中受雇人是否属于被迫,或受到某种程度的胁迫、威逼利诱等行为的,使提供性服务的人遭受严重的身心健康或轻伤以下伤害等,也可以作为量刑幅度的参考;受托人是否有主动提出要提供性服务的要求,及次数等。

2、以接受贿赂造成的后果作为量刑标准:请托人实施“性贿赂”欲达成的目的合法性与否,是否达成目的;因接受性贿赂而严重渎职、徇私舞弊造成的重大经济损失。

3、因性贿赂造成重大政治、社会影响的,对国家机关正常活动造成的破坏大小;因性贿赂使相关利害关系人的家庭、婚姻、名誉受到严重侵害等。

在量刑上还可以借鉴国外的一些资格刑,在一些先进国家对于接受了性贿赂的国家工作人员,会做出限制其担任某些职位的规定,有的甚至是规定终身不得再担任政府职务。笔者认为,我国也应当予以增设这样的条款,对接受性贿赂而造成极其恶劣影响的国家工作人员做出相应的限制令,以保障政府的廉洁性,严肃性。

 

、“性贿赂”犯罪的取证困境及出路

()性贿赂取证的现实困境

性贿赂的受贿方是国家工作人员,这类人群不仅公共资源广泛,且通常具有较高的文化程度,所以,反侦察能力高。按照依法定罪的原则,贪污受贿、挪用公款等可以通过查获赃物、提取书证、证人证言等多种方式收集证据,形成一个完全的“证据链”,而“性贿赂”则不然,这种交易更为隐蔽,往往只有行贿、受贿人双方知晓,因此,所能收集到的证据形式往往只是犯罪嫌疑人的供述而已,很难取得其他形式的证据来相互印证,即形成所谓“孤证”,而且犯罪嫌疑人出于各种目的和动机,其供述又是极不可靠的。因此,对“性贿赂”定罪的证据采集,在法律上就形成一个瓶颈,很难收集证据,一旦为不法分子收买女色或拼接有关性贿赂行为的视听资料用于报复诬陷,所谓“受贿人”又很难辩白,易形成错案。这就是对“性贿赂”进行定罪所付出的法律成本,如何解决这个问题,现有的法律似难确保其解决,这又是另一个法律瓶颈。[33]

()性贿赂取证难的克服

性贿赂虽然调查取证困难,但并不是不能取证,因为证据具有客观性,故不能以调查取证困难而放纵罪犯。[34]

1、采取秘密侦查手段。

只要是犯罪行为,就或多或少的会留下蛛丝马迹,循着这些蛛丝马迹就一定会找到相关证据,证据具有客观存在性,缺乏的只是对犯罪行为侦查、取证的决心。性贿赂的过程是“性行贿——性受贿——出卖公权力——获得非法利益”的过程,在这个过程中无论是计划多么周密,都总有百密一疏的时候,完全可以利用科学的侦查手段获得证据。在这方面不是国外的专利,国内亦有这样的先例可循,例如,2003年香港高级警司冼锦华接受性贿赂案。在该案中,廉政公署执行处采用秘密侦查手段通过数个月的秘密跟踪、监视,查清了与案件有关的大量背景情况,特别是在不断深入跟踪监视的过程中发现冼锦华与林春叶免费提供的妓女相继进入红堪海逸酒店,而这他()们的举动,早被躲在附近的廉政公署调查人员摄入镜头,当场查获冼锦华免费接受免费性服务。[35]在该案件中采用的秘密侦查手段,即可作为侦破性贿赂的方法。

2、确立一些保障取证的规则。

除了秘密侦查方法以外,还可以确立相应的规则取证,如“贿赂推定规则”、“习惯不得为证据规则”、“坦白免责规则”、“举证责任倒置规则”。

3、拓宽取证渠道。

包括:向群众调查;通过纪检(监察)机关和审计、税务、工商、海关等行政执法部门以及银行等金融部门进行调查;通过公安、法院等司法机关进行调查;使用专门调查手段进行调查;通过国内外报刊等公开资料、刑事档案材料和建立犯罪情报网络进行调查。[36]北京大学的杜治洲学者提出“拓宽和畅通群众监督官员的渠道,反腐败只能部门要注重从网络曝光中发现官员权钱交易、权色交易等腐败线索,鼓励和引导群众通过合法途径举报腐败行为。”

 

、“性贿赂”行为为何不予入罪的思考

2000年金卫东学者首次提出来将“性贿赂”入罪。20023月翁维权等36名代表在人大会议提出,近年来,以非财物行贿的,尤其是性贿赂越来越多,其严重性不亚于财物贿赂,而按我国的刑法并不能给此类行为定罪,这很不利于反腐败工作的开展。因此他们建议在《刑法》第八章“贪污贿赂罪”中增加“非财物贿赂罪”。2006年河南省高级人民法院院长李道民等全国人大代表,向十届人大四次会议提交议案,建议把“性贿赂”纳入拟制定的“反含污贿赂法”。20083月河南省人民检察院检察长蔡宁代表建议,全国人大或者最高人民法院应该在充分调研的基础上,对刑法进行修改或者出台司法解释,将性贿赂作为刑法惩处的对象,以免更多的领导干部身落“玫瑰陷阱”。

《法制早报》在2006年曾经进行了一次有关性贿赂现象的公众调查。在严重程度方面,有17.3%的公众认为非常严重,52.6%的公众认为比较严重,23.5%的公众认为一般,只有7.6%的公众认为不严重;在是否应该入罪方面,有9.1%的公众认为不清楚,6.2%的公众认为不应该,84.7%的公众认为应该。[37]

纵观主张入罪的各种观点,以及现实中对这个罪名成立的需要,“性贿赂”入罪乃是势在必行,然而为何迟迟不予以入罪呢?究其原因到底何在?要想将该行为纳入犯罪就必须对这一问题加以重视,找出“性贿赂”行为为何不予入罪的原因,才能谈及之后的如何犯罪化乃至量刑环节。

性贿赂入罪,是一个敏感的话题。肯定说、否定说,围绕的不仅仅只是入罪与否,更是一个人心向背的问题。众说纷纭,刚刚有人提出来入罪,即有人说出很多反对的理由,随之又会有人找到解决难题的方案……这一过程从2000年第一次提出至今反反复复的折腾,怎么就会没有为性贿赂入罪找到出口呢?每一次提案都是轰轰烈烈,而每一次提案过后却是不了了之。性贿赂在我国一直是个空白,而在许多先进的国家,类似的情况早已经纳入刑法。难道是性贿赂还有国际差异?一向是以崇尚个人自由的西方国家都能对性贿赂行为加以重视,而自古以礼仪之邦自居的中国却能够允许这种程度的“性自由”,这实在是令人费解。若要以定性难、取证难、量刑难等等这些找理由,难道说这些难题仅仅是在中国的性贿赂行为中所独有的?当然不是。性贿赂本身的特点赋予了一定的难度是无可厚非的,但是,这些难题在性贿赂为罪的国家都已经得到了解决,而解决方案是可以借鉴的,只要适当的中国化,又有什么不能克服的呢。笔者认为,性贿赂入罪,非不能也,实不愿、不敢,是一种对欲望、对权势的妥协。对于这种说法,肯定会有人站出来指责,大加批判,若然,不予入罪的真正原因何在?

“谢案发至今大半年,台州和温州民间始终热议不减。一名三门教师说,谢再兴与邵慧灵好了七八年,三门老百姓几乎都知道了,难道当地组织、纪检、监察、人大等监督部门会不知情?反而让他边腐边升呢?浙江的一位组织部门官员透露官场中的“无奈”:谢属省管干部,平级管不了,而上面太远难管,当地谢是“一把手”,无人敢管。该官员还透露官场这样一种倾向,选择干部时,只要政绩突出,经济不出问题,包养情人等属个人私生活,属于小节,只要不闹出事来,大家都睁一只眼闭一只眼。甚至一些官员还把有情妇、会玩女人当成炫耀的资本和面子。一些单位官员用权势和淫威逼迫下属女职员成为其情妇,而有些女职员为追求工作安稳或升职也情愿作官员的情妇。”[38]这是笔者截取的一段文字,通过这段折射出了我国目前的官场风气,以小可以见大,不论是自下而上,还是自上而下,中国官场的性贿赂究竟有多少不为人知的秘密呢?这也许也是性贿赂难以入法的原因之一吧!

虽然,目前我国尚无性贿赂方面的立法,但是,笔者仍然坚信,性贿赂入罪是一定会实现的。不管立法的道路有多少黑暗,法治社会的曙光终将冲破层层阻碍。与此同时,我们应该意识到,要彻底解决性贿赂问题,光靠立法是不够的,民主、权力的制衡、司法独立、阳光政务、舆论监督等等,都是不可忽视的。

 

 

结语

 

 

人性当中的很多弱点难免会让我们犯一些错误,当那些错误已经上升到令社会不能容忍的程度,那么就应该得到遏制。正如贪念促使贿赂的产生,情欲,促使性犯罪的产生那样,性贿赂正是看到了人性当中的弱点从而一点点的蚕食着那些意志不坚的国家工作人员,一再的向政府的廉洁性发起挑战。

本文分了三个部分来叙述,第一部分主要涉及性贿赂的一些基本问题,如概念、特点。第二部分主要是分析如何入罪,为何不予入罪方面。第三部分主要是性贿赂入罪的一些难点问题。通过分析,笔者认为,性贿赂入罪不是必要的,且是势在必行的。

性贿赂入罪是一项任重而道远的工程,然而,从上世纪90年代初,陈兴良教授认为把非物质性利益纳入贿赂目的物范围存在一定的困难,条件尚未成熟,到2000年张卫东学者提出性贿赂罪,至今已经十年有余,难道条件还未成熟吗?反反复复探讨这个问题的同时可曾想到一点——性贿赂已经在愈演愈烈的过程中日渐纯熟了呢?网上一搜那些贪官污吏多半都有这些性丑闻,因为这种性与权力的买卖造成了多恶劣的影响,据以查处的数据显示足以令人胆寒,那么那些正在进行却还未被查处的性贿赂行为还有多少,即将又要有多少严重后果产生,这些问题想想都令人生畏。中国的立法者还要考虑多久,我不得而知,因而,笔者和众多的性贿赂入罪支持者一样,期盼性贿赂入罪的早日到来。

笔者才疏学浅,本文对于性贿赂犯罪化的困惑,方法阐述方面尚有不足之处,无法在短时间内将性贿赂涉及到的所有问题一一探究,望见谅,敬请各位老师和同仁给予批评指正。

 

 

主要参考文献:

 

 

著作类:

1.李秀娟:《中国反腐败立法构建研究——以<联合国反腐败公约>为视角》,北京:中国方正出版社,2007年版。

2.陈兴良:《当代中国刑法新境遇(第二版)》,北京:中国人民大学出版社,2007年版。

3[]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,2008年版。

4.储槐植:《美国刑法》,北京:北京大学出版社,2005年版。

5.胡雪 曾乐乐:“‘性贿赂’定性问题的专题探讨”,魏东:《刑法各论若干前沿问题要论》,北京:人民法院出版社,2005年版。

6[]薛允升撰:《唐明律合编》,李鸣、怀效锋点校,北京:法律出版社,1999年版。

7[]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社,2007年版。

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9.徐久生:《瑞士联邦刑法典》,北京:中国法制出版社,1999年版。

10.中国社会科学院法学研究所编:《中日公务员贿赂犯罪研究》,北京:中国社会科学出版社,1995年版。

11.美国量刑委员会编撰:《美国量刑指南》,《美国量刑指南》北大翻译组译,北京:北京大学出版社,1995年版。

12.王昌学、张海梅:“论提供性服务与贿赂犯罪的关系及其刑法对策”,高铭暄、马克昌主编:《刑法热点疑难问题探讨》(下册),北京:中国人民公安大学出版社,2002年版。

13.周详、齐文远:“论性贿赂可以用渎职罪来规范——一个文化解释的视角”,见刘希慧、刘宪权:《中国刑法学年会文集》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版。

     

     论文类:

1.苏彩霞:“国际刑法的新发展——兼论《联合国反腐败公约》对我国刑事法的影响”,《法学评论》,2006年第1期。

2.燕文:“关于性贿赂的话题——访南京大学法学院金卫东”,《社会百科》,2001年第6期。

3.孙国祥:“关于国家工作人员的几个问题”,《南京大学法律评论》,1998年春季号。

4.马顺成:“‘性贿赂’理论探讨”,《法制与社会》,2007年第5期。

5.刘宪权、阮传胜:“性贿赂行为犯罪化不足取”,《上海政法管理干部学院学报》,2003年第2期。

6.金卫东:“应设立性贿赂罪”,《刑事法学》,2001年第4期。

7.陈义平,戚红娟:“关于性贿赂研究中的几个理论问题”,《中国性科学》,2007年,第1期。8、邓建海,深圳安惠君案警示:“该给性贿赂立法了”,《法制日报》,2005413,第3期。

9.杨涛:“‘嫖娼费’与‘性贿赂’是两码事”,《东方早报》,2007124

10.赵文明:“杜湘成京城‘买春’内幕”,《民主与法制日报》,2007514

11.游伟:“性贿赂,入罪的必要和可能”,《检查风云》,2005年,第3期。

12.刑光英:“性贿赂不应犯罪化”,《检查风云》,2005年,第3期。

13.高一飞:“为什么不能将性贿赂犯罪化”,《法学论坛》,2006年,第5期。

14.吴文平、陈毕君:“性贿赂与性贿赂腐败犯罪行为刑事立法问题评析”,《河南公安高等专科学校学报》,2005年第1期。

15.钱小平、魏昌东:“论中国贿赂犯罪立法之修正与完善——以《联合国反腐败公约》对中国正式生效为背景”,《首都师范大学学报(社会科学版)》,2006年第1期。

 

 

     网络资料:

1、访性社会学家李银河:“性贿赂”与感情的灰色地带。

http://new.sohu.com/20050117/n223985516.shtml,2007-08-17 .

2、中国青年报,法律专家认为公开讨论“性贿赂”立法也是件好事。

http.//www.sina.com.cn.htm,2007-8-19.

3、邵道生,“性贿赂”与贪污腐败的十五个话题。

       http://opinion.people.com.cn/GB/1063/3330098.html,2007-8-28.

4、我国性贿赂调查:已成行贿普遍手段。

http://www.pubchn.com/articles/28514.htm

5、大学教授接受性贿赂令人鄙夷

        http://www.10yan.com/html/News/qcsp/jhpll/2009-8/19/102245150.html

 

(作者:范婉灵,女,贵州民族大学2012届刑法学硕士研究生,师从吴大华,本文系硕士论文)



[] 《现代汉语词典》第5版,商务印书馆2005年版,第1528页。

[]  参见尚德正:《性贿赂犯罪应写入刑法》,载《常州工学院学报(社科版)》2006年第6期,第87页。

[]  刘生荣著:《贪污贿赂罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第153页。

[]  参见洪碧华:《建议刑法增设“性贿赂”罪》,载《法学研究》2010年第21期,第47页。

[]  参见唐薇:《性贿赂犯罪化视角下的思考》,载《学术前沿》2009年第7期,第339页。

[]  参见姜涛:《性贿赂探微》,载《当代法学》2003年第7期,第98页。

[] 参见符文珊:《我国性贿赂是否应该入罪》,http://www.gdcyl.org/xxb/ShowArticle.asp?ArticleID=101436

[] 参见张鸿莹、安宇:《刍议性贿赂之立法》,载《玉溪师范学院学报》2006年第11期,第59页。

[] 范忠信、陈景良主编:《中国法制史》,北京大学出版社2007年版,第299页。

[] 魏东著:《刑法各论若干问题要论》,人民法院出版社,2005年版,第401页。

[11] 参见纪连生:《“性贿赂”能否入罪再起热议》,载《记者观察》,2007年第12期下。

[12]  参见纪连生:《“性贿赂”能否入罪再起热议》,载《记者观察》,2007年第12期下。

[13] 林山田著:《刑法特论》(下册),台湾三民书局印行, 1979年版,第851页。

[14]  徐久生:《瑞士联邦刑法典 》,中国法制出版社,1999年版,第 100 页。

[15] 黄风:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社,1998年版,第 98-99 页。

[16]  参见孔令泉:《谢再兴案与“贪官多情妇”现象》,载《民主法制报》,201082,第A01版,第3页。

[17] []贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社2000年版,第48

[18] 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版,第382页。

[19] 王友明:《“性贿赂”的法理分析》,载《杭州商学院学报》2002年第4期,第67页。

[20] 孟庆华:《受贿罪研究新动向》,中国方正出版社2005年版,第71页。

[21] 张鸿莹、安宇:《刍议性贿赂之立法》,载《玉溪师范学院学报》2006年第11期,第60页。

[22]  参见莫洪宪、叶小琴:《贿赂的范围——以“性贿赂”为视角》,载《当代法学》2006年第3期,第11页。

[23]  周祥、齐文远:“论‘性贿赂,可以用读职罪来规范”,李希慧、刘宪权主编:《中国法学会年会文集(2005年度第二卷)》(上册),北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第150页。

[24]  张明楷:“论刑法的谦抑性”,《法学研究》,1995年第4期,第125页。

[25] 参见唐薇:《性贿赂犯罪化视角下的思考》,载《学术前沿》2009年第7期,第340页。

[26] 参见袁建伟:《“性贿赂”入罪的制度设计》,载《西安电子科技大学学报》2009年第19卷第2期,第75页。

[27] 胡雪、曾乐乐著:《“性贿赂”定性问题专题探讨》,人民法院出版社,2005年版,第409页。

[28] 参见尚德正:《性贿赂犯罪应写入刑法》,载《常州工学院学报(社科版)》2006年第6期,第90页。

[29] 参见胡雪、曾乐乐:《性贿赂定性问题专题探讨》,载《刑法各论若干前沿问题研究》,人民法院出版社2005年版,408页。

[30] 参见张洪成:《性贿赂犯罪化研究》,载《宁波广播电视大学学报》2006年第3期,第77页。

[31]  肖介清:《受贿罪的定罪与量刑》,北京人民法院出版社,2000年版,第103页。

[32]  胡楚周、曾立斌:《我国应立法惩治性贿赂》,载《广西政法管理干部学院学报》2003年第18卷第1期,第76页。

[33] 参见刘宪权、阮传胜:《“性贿赂”行为犯罪化不足取》,载《法治论丛》2003年第18卷第2期,第23页。

[34] 参见周勇、徐彬:《性贿赂探讨》,载《河北法学》,2001年,第5期。

[35] http://www.sjw.gov.cn/Common/ShowInfo.aspx?id=146904

[36] 参见李德敏、李平、刘会民:《论贪污贿赂犯罪侦查中的调查研究》,载《中国刑事发杂志》1996年第3期,第3435页。

[37]  参见张有义:《中国性贿赂现状调查:已成行贿犯罪普遍手段》,载《法制早报》200610293版。

[38] 参见孔令泉:《谢再兴案与“贪官多情妇”现象》,载《民主法制报》,201082,第A01版,第4页。

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